par Kathleen A. Lahey, professeure de droit, Université Queen’s

1 - Revendications individuelles VS analyse structurelle

Voici ce qu’elle écrivait dans ce contexte, les 16 et 17 juin, sur la liste de discussion « Parleuses » (PAR-L).

Il y a aura toujours des personnes dans une situation exceptionnelle qui cherchent à opérer en dehors des cadres s’appliquant à la majorité. Pourtant, elles revendiquent le statut de « victime », qui peut avoir contribué à définir la situation majoritaire, et insistent pour que les normes soient redéfinies en fonction de leurs propres perceptions et besoins individuels.

Le féminisme a dû livrer un rude combat contre ces processus. Il en est ainsi parce que l’analyse féministe dépend d’une analyse fine des structures en jeu, en vue de repérer avec précision comment le système de sexes/genres fonctionne dans des conditions données et à l’occasion de transformations. Lorsqu’on accorde la priorité aux revendications individuelles, on contourne l’analyse structurelle et on va même jusqu’à la présenter comme une source d’oppression de l’individu.

Par exemple, le concept de « discrimination positive » aux États-Unis s’est entièrement effondré quand un seul candidat masculin de race blanche non handicapé, qui voulait être admis à une école de médecine, a prétendu que ses capacités exceptionnelles se trouvaient assujetties aux nouvelles normes d’admission universitaire, en vigueur pour faire place à plus de personnes structurellement désavantagées par leur origine raciale et les circonstances de leur vie. Il a affirmé que la priorisation de revendications collectives en regard de sa revendication individuelle constituait de la « discrimination à rebours », et la Cour suprême des États-Unis a eu la naïveté d’accepter cet argument.

Au Canada, il n’existe rien de semblable à la « discrimination positive », mais la Charte canadienne des droits et libertés permet aux gouvernements d’adopter des politiques favorables à « l’amélioration » de situations désavantageuses. Malgré ces différences, individuelles et personnelles, des individus dans des situations exceptionnelles ont été autorisés à prétendre qu’ils et elles sont victimes de discrimination en étant forcés de participer à des structures organisationnelles destinées à compenser des désavantages structurels.

L’argument de la discrimination à rebours

Par exemple, la toute première affaire déposée en vertu de l’article 15 de la Charte - relatif à l’égalité des sexes - a été introduite par une enseignante d’école primaire qui a déclaré que le fait de devoir cotiser à un syndicat composé uniquement de femmes constituait de la « discrimination sexuelle » et allait entraver son parcours professionnel. Elle a finalement remporté ce litige dans une procédure de droits de l’homme, ce qui a forcé les syndicats ontariens d’enseignantEs au primaire à fusionner, et a accordé la présidence à tour de rôle à des hommes et à des femmes. Ironie ultime, ils ont récemment eu pour président un homme qui a milité pour la réintroduction de classes et d’écoles non mixtes, dans le but de corriger le désavantage systémique que subiraient les garçons face au système d’éducation. (Ce dernier exemple en est donc un d’argument de double discrimination à rebours.)

Pour ce qui est de l’affaire Bedford c. Canada, toute la structure de cette cause a été conçue de façon à créer l’image de trois femmes dont la situation est exceptionnelle et qui cherchent à élever leurs activités au statut de « seulement une autre forme d’entreprise », devant succéder au commerce du sexe. À ce titre, elles cherchent à obtenir des exceptions aux règles systémiques qui ont été élaborées pour corriger une dynamique structurelle générale d’un système économique aux dimensions de sexe/genre/race /capacité/langue/économie, système qui départage généralement, mais non exclusivement, par sexe les personnes prostituées et les acheteurs de services sexuels.

La clé de leur argument de discrimination à rebours est, d’abord, que la société se portera mieux si les trois requérantes deviennent le nouveau « modèle » de prestation de services sexuels, puis, que les règles qui existent pour contrebalancer les effets de longue date du système sexe/genre soit ne fonctionnent pas, soit constituent un obstacle aux bénéfices auxquels auraient droit ces requérantes réclamant un statut exceptionnel.

Le résultat de ces arguments de discrimination à rebours se traduit par une érosion accrue de l’importance accordée à la discrimination structurelle et par l’invisibilité croissante des personnes qui ne sont pas dans la situation exceptionnelle des requérantes, mais qui néanmoins deviennent désormais tenues de l’être.

C’est ce qui explique une certaine confusion des observations formulées par les juges lors de l’audience de la cause Bedford c. Canada. Ils et elles connaissent la dynamique du système de sexe/genre, mais sont confrontés à une preuve construite par des personnes qui, soit s’opposent aux remèdes structurels, soit ne les comprennent pas suffisamment pour en parler adéquatement.

La Coalition des femmes pour l’abolition de la prostitution* n’aura que 30 minutes en Cour le 16 juin pour tenter de renverser cette situation. Ses représentantes méritent une écoute très attentive.

2 - Les dispositions légales qui fonctionnent le mieux pour la protection des personnes

Le lendemain, en réponse à un contradicteur néolibéral qui lui lançait : « Il a souvent été dit que le droit ne peut rendre les hommes moraux », la professeure Lahey a poursuivi sa réflexion.

(...) Pour avoir attentivement étudié la construction de tels énoncés dans le discours juridique, je peux vous assurer que très peu de gens essaient de rédiger ou d’interpréter les lois de façon à produire tel ou tel concept privilégié de « moralité ». La plupart se préoccupent surtout d’arriver à créer des lois qui fonctionnent.

Par exemple, les lois visant à contrer l’oppression de leurs actionnaires minoritaires par les entreprises pourraient être qualifiées (et le sont par beaucoup de gens) de « lois visant à moraliser les entreprises ». Pourtant, les tests utilisés (souvent assez confusément) par les tribunaux pour empêcher pareille oppression par les entreprises portent sur des preuves factuelles de comportements qui contreviennent à des normes identifiables et sur le degré du tort causé. Certains scénarios factuels atteignent le niveau d’une « oppression », d’autres pas. Les résultats finaux peuvent être compatibles avec la notion personnelle ou collective de la « moralité », qu’un individu peut avoir, mais ce n’est pas l’enjeu pertinent aux yeux des avocats, des législateurs et des juges.

Donc pour moi, la vraie question dans le présent débat est :
« Quelle est le préjudice véritable et principal en cause ? Et sur la base de l’ensemble des données probantes que nous avons accumulées, qu’est-ce qui semble fonctionner le mieux ? »

Il est clair que la criminalisation des personnes prostituées ne fonctionne pas, et qu’elle va à l’encontre de l’égalité.

En restant à l’intérieur du cadre pénal, la prochaine question, pour moi, consiste à déterminer si certaines dispositions pénales semblent fonctionner mieux que d’autres. Et quels sont les indicateurs que nous utilisons pour mesurer ce « mieux » ? Quels groupes de personnes sont autorisés à définir qui verra son « mieux » priorisé et avec quels paramètres on le fera ?

Répondre à cette question représente une tâche énorme et qui s’avère de plus en plus difficile, parce que le vocabulaire de la promotion de l’égalité est de plus en plus miné par l’exceptionnalisme, l’individualisme, et les arguments de discrimination à rebours, et ce, à un moment où ce dont on a vraiment besoin, c’est du travail analytique de qualité en sciences sociales et d’un véritable programme stable, à budgets dédiés, pour transposer en mesures concrètes les conclusions de ce travail d’analyse.

Les adeptes de l’égalité ne s’étonneront pas d’apprendre que quand s’accroît l’ampleur et la gravité de la pauvreté dans un pays ou une région donnée (comme c’est le cas au Canada depuis plus d’une décennie), tous les problèmes et les répercussions qu’exacerbe cette pauvreté vont s’aggraver plutôt que s’améliorer. Dix pour cent de l’ensemble des personnes vivant au Canada sont maintenant « pauvres », selon Statistique Canada, et statistiquement, un nombre démesuré d’entre elles sont des femmes, en particulier des femmes autochtones, racialisées et pauvres depuis longtemps.

On assiste aujourd’hui à une surenchère de l’insistance néolibérale en faveur d’une réduction de tout l’être humain à des produits de consommation - qu’il s’agisse des services de gestation, des dons d’organes, des représentations de personnes sexualisées ou des services sexuels - et ce, dans le contexte des exigences pour une libéralisation accrue du commerce, de la mondialisation, et des slogans du genre « le Canada est prêt à faire des affaires ». Quiconque est attentif à cette escalade sait très bien que si la loi est modifiée afin de permettre à « n’importe qui » de posséder légalement et de gérer un bordel, ou d’y travailler, rien n’empêchera les propriétaires d’une telle entreprise de l’incorporer, de la franchiser, de l’inscrire en Bourse, de créer des filiales à l’étranger et d’y engouffrer, en tant qu’entreprise, encore plus de personnes prostituables.

Est-ce que j’exagère ? Je ne le crois pas, non. Lorsqu’on a soustrait l’industrie ontarienne des soins pour personnes handicapées, infirmes ou en convalescence de la responsabilité du gouvernement, qui finançait des organismes comme le Victoria Order of Nurses, pour la confier à des entreprises du secteur privé comme “Extendicare Ltd”, on a vu simultanément la transition d’un régime de responsabilité directe à un système de responsabilité réduite et précaire. Des travailleuses et travailleurs de carrière bien formés ont été remplacés par des employées et employés prêts à accepter des emplois marginaux, avec des quarts irréguliers, des salaires dévalués et très peu de perspectives d’avenir. L’ajout de l’élément de profit a attiré des investissements, mais le capital doit être récompensé, et c’est souvent au détriment des personnes qui font le travail. “Extendicare” et d’autres sociétés continuent de croître, alors que la qualité de la prestation des services des soins à domicile se détériore. Et, dans une perspective de genre, il est à noter que ce sont presque exclusivement des femmes qui rendent possible ce type de prise de profit. En effet, compte tenu surtout de la baisse de rendement de la formation et de l’éducation et des écarts grandissants de revenus entre les sexes, ce sont surtout les femmes qui accepteront des emplois comme ceux-là, les emplois qui rendent possible l’accumulation de ce type de capital par ce genre d’entreprises.

Quiconque s’imagine que le capital global ne sera pas intéressé à investir dans des entreprises de services sexuels au Canada sera très surpris. Même les gouvernements voudront en obtenir leur part, comme le démontrent les actions que l’État acquiert dans les entreprises de jeux légalisés.

Je reconnais que le droit ne peut pas « rendre les hommes moraux ».

Mais quand elles sont utilisées judicieusement, des lois peuvent être façonnées, et l’ont été, pour mieux protéger les femmes et d’autres catégories de personnes vulnérables de certains des préjudices que des personnes amorales ou immorales pourraient souhaiter leur causer. Et c’est ce que la Charte oblige le Parlement à faire à l’égard des personnes qui revendiquent des droits d’accès accrus aux demandeurs de services sexuels tarifés.

Post-scriptum au sujet du modèle suédois

Il est important de noter que ce qu’on appelle le modèle suédois est quasi-identique au modèle canadien qu’avait d’abord recommandé la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada en 1970 : décriminaliser les personnes prostituées et s’assurer de pallier à des facteurs comme la pauvreté de façon à ne pas pousser les femmes en tant que classe dans cette activité. C’est alors que le Canada, dans un effort pour contrer la demande d’achat de services sexuels, a adopté les lois présentement contestées dans la cause Bedford c. Canada.

En fait, la Suède avait procédé, avant d’adopter sa loi et pour une longue période, à une décriminalisation totale de tous les aspects de la prostitution. Lorsque les législateurs ont constaté que cette mesure ne donnait pas réellement les résultats promis par les partisans de cette décriminalisation, ils et elles ont adopté le modèle canadien en y ajoutant une disposition sexospécifique d’interdiction d’achat de services sexuels, afin de réduire la demande de tels services.

À ce jour, c’est le seul modèle à s’être avéré efficace.

Le Canada est tout à fait sur la bonne voie, mais il doit faire mieux pour lutter contre la pauvreté et pour tenir tête à la revendication masculine croissante du droit d’acheter des services sexuels.

* La Coalition des femmes pour l’abolition de la prostitution est composée des organismes suivants :

1. ACCCACS - Association canadienne des centres contre les agressions à caractère sexuel
2. ACSEF - Association canadienne des Sociétés Elizabeth Fry
3. AOcVF - Action ontarienne Contre la violence faite aux Femmes
4. CLES - Concertation des Luttes contre l’Exploitation Sexuelle (Montréal)
5. AFAC - Association des Femmes Autochtones du Canada
6. RQCALACS - Regroupement québécois des centres d’Aide et de Lutte contre les Agressions à Caractère Sexuel
7. VRRWS - Vancouver Rape Relief & Women’s Shelter

Publié et traduit avec l’autorisation de l’auteure.

Traduction : Martin Dufresne

Mis en ligne sur Sisyphe, le 19 juin 2011

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Kathleen A. Lahey, professeure de droit, Université Queen’s